USTRONIE MORSKIE
IZP 2213-7/472009

Ustronie Morskie, 2009-05-28

Wykonawcy
Dotyczy: postępowania o zamówienie publiczne, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie zadania pn. „Budowa Centrum Sportowo-Rekreacyjnego w Ustroniu Morskim".
ZAWIADOMIENIE O PROTEŚCIE
I WEZWANIE DO UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU TOCZĄCYM SIĘ W WYNIKU
WNIESIENIA PROTESTU
Informuję, że w dniu 27 maja 2009 r. wpłynął protest wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w toku postępowania w prowadzonym postępowaniu o zamówienie publiczne, wniesiony przez PRO-BUD S.A. ul. Św. Wojciecha 4, 78-100 Kołobrzeg.
Działając na podstawie art.181 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2007 r. Nr 223, póz. 1655 z późn. zm.) Zamawiający przekazuje kopię wniesionego protestu, wzywając jednocześnie Wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu, w terminie 3 dni od dnia otrzymania niniejszego zawiadomienia.
W załączeniu kopia protestu.
'iny.
(podpis kierownik^Zamawia/ącego lub osoby upoważnionej)
Niniejsze pismo zostało przestanę w dniu, nafax nr	
Proszę o niezwłoczne potwierdzenie pisma poprzez przesłanie kopii wraz z adnotacją: „otrzymano w
dniu	"na nrfax (094) 3515597

Kołobrzeg, dnia 27 maja 2009 r.
Zamawiający:
Urząd Gminy Ustronie Morskie
ul. Rolna 2
78-111 Ustronie Morskie
Wykonawca: PRO-BUDS.A.
ul. Św. Wojciecha 4 78-100 Kołobrzeg
PROTEST
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę Centrom Sportowo - Rekreacyjnego w Ustroniu Morskim"
1. Na podstawie art 180 ust. l ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 223, póz. 1655), zwanej dalej „ustawą Pzp", wnosimy protest wobec czynności zamawiającego podjętych w toku postępowania, polegających na:
1) zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:    tj.
-	Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego nr 2 „WROBIS" S.A.
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Szewska 3, 50-53 Wrocław oraz
-	Bielskie   Przedsiębiorstwo   Budownictwa   Przemysłowego   S.A.   z   siedzibą
w Bielsko -Biała, ul. Warszawska 5, 43-300 Bielsko-Biała,
zwanych dalej jako „Konsorqum".
2. Zamawiającemu zarzucamy naruszenie:
1) art 7 ust l ustawy Pzp w związku z naruszeniem art 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczania z postępowania Konsorcjum, pomimo, iż nie wniósł wadium,

2) art. 7 ust l ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust 3 i 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów, a następnie wykluczenia z postępovvania Konsorcjum, pomimo, iż wykonawca nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
3.	W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Protestującego w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania
Zamawiającego, oferta Protestującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
W ten sposób Zamawiający pozbawił Protestującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia, co niezbicie dowodzi naruszenia interesu prawnego Protestującego w uzyskaniu zamówienia i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Protestującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art 179 Ustawy Pzp.
4.	W związku z powyższym żądamy:
1)	unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum,
2)	dokonania   ponownego   badania   ofert  i   oceny   ofert,   a   w   konsekwencji
wykluczenia z postępowania Konsorcjum,
3)	dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, z pominięciem ofert
odrzuconych i wykonawców wykluczonych z udziału w postępowaniu,
5.	Protestujący wnosząc protest w dniu   27 maja 2009 r. zachował termin określony
w art 180 ust 2 ustawy Pzp, wynoszący 10 dni od dnia, w którym powzięto lub można
było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Protestujący powziął wiadomość o czynności Zamawiającego polegającej na wyborze
jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum w dniu 20 maja 2009 r., z treści pisma
Zamawiającego, przekazanego Protestującemu za pomocą poczty elektronicznej.

UZASADNIENIE
L Odnosząc się naruszenia art. 7 ust l ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z. postępowania Konsorcjum, pomimo, iż nie wniósł wadium, należy podnieść, co następuje.
1. Na wstępie należy podkreślić, iż w niniejszej sprawie zastosowanie mają również przepisy kodeksu cywilnego regulujące kwestie wadium, albowiem przepisy ustawy Pzp nie regulują kompleksowo spraw związanych z ustanowieniem zabezpieczenia oferty. Zgodnie z art 704 § l kodeksu cywilnego, w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukqi albo przetargu powinien,

pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium).
Tak też rozumiane jest wniesienie wadium na gruncie Pzp, Otóż literaturze przedmiotu podkreśla się, iż wniesienie wadium inoże nastąpić albo w postaci wpłacenia zamawiającemu określonej sumy pieniędzy, albo ustanowienia zabezpieczenia jej zapłaty w następujących formach: poręczeniach bankowych, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych, poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust 5 ustawy istotnych utworzeniu Polskiej Agengi Rozwoju Przedsiębiorczości (por. komentarz do art 45 ustawy Pzp - G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, CH BECK 2007, str. 298).
W nauce prawa oraz w orzecznictwie (por. wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 21 marca 2005 r. UZP/ZO/0-481/05), podkreśla się, iż definiqa legalna wadium zawarta jest nie w ustawie Prawo zamówień publicznych, lecz w art 704 KC, zgodnie z którym przez wadium należy rozumieć określoną sumę pieniędzy albo odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium),
Ponadto funkqa wadium polega głównie na zabezpieczeniu organizatora przetargu poprzez możliwość zatrzymania wadium na wypadek niezawarcia umowy przez oferenta, którego oferta nie została wybrana (M. Żak, w Komentarzu do art. 704 KC - Komentarz do niektórych przepisów Kodeksu cywilnego zmienionych ustawą z dnia 14.12.2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw).
Zastrzeżenie wadium stanowi jeden z wymogów uczestnictwa w postępowaniu, na co zresztą wskazuje wyraźnie dyspozycja art 24 ust 2 pkt 4 ustawy o wykluczenia z postępowania wykonawcy uchylającego się od ustanowienia wadium. Wadium staje się integralnym składnikiem stosunku przetargowego wynikającego z dodatkowego zastrzeżenia umownego dołączonego do porozumienia przetargowego skutkującego obligacyjnie, ponieważ wniesienie wadium jest dodatkowym świadczeniem. W przypadku wcześniejszego wygaśnięcia wadium powinno być ono odnowione (por. R. Szostak, Charakter prawny wadium przetargowego w obrębie zamówień publicznych, Przegląd Sądowy z 1998, Nr 11-12).
Konsekwengą gwarancyjnego charakteru wadium jest to, że Zamawiający w całym okresie związania ofertą może zaspokoić swoje roszczenia, jednakże z tym zastrzeżeniem, iż zaspokojenie roszeń następuje wyłącznie po zaistnieniu ściśle określonych przesłanek wymienionych enumeratywnie w art 46 ust 4a oraz art 46 ust 5 ustawy Pzp. Zgodnie z brzmieniem przywołanych przepisów, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art 26 ust 3 ustawy Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art 25 ust l ustawy Pzp, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn niełeżących po jego stronie (vide art 46 ust 4a ustawy Pzp).
Ponadto, w myśl art. 46 ust 5 ustawy Pzp, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

1)	odmówił   podpisania   urnowy   w   sprawie   zamówienia   publicznego   na
warunkach określonych w ofercie;
2)	nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3)	zawarcie umowy w spravv7ie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
2. W niniejszym postępowaniu Konsorcjum wraz z oferta złożyło wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej Nr 250001152995 z dnia 15.04.2009 r. Z treści gwarancji wynika, iż gwarant „podejmuje się bezwarunkowo i nieodwołanie wypłacenie zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyżej po otrzymaniu każdego pisemnego żądania bez konieczności jego uzasadniania, o ile zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych".
Zdaniem Protestującego nie można mówić, iż wadium zostało wniesione, bowiem w treści dokumentu nie przewidziano żadnej z okoliczności enumeratywnie wymienionej w cytowanych wyżej przepisach art 46 ust. 4a i art 46 ust. 5 ustawy.
Stanowisko Protestującego potwierdza choćby teza wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 26 marca 2007r. (sygn, akt UZP/ZO/0-301/07), w którym stwierdzono, iż „wadium ma rolę zabezpieczenia udziału w postępowaniu i skutkiem złożenia wadliwego dokumentu w tym zakresie jest uznanie, że zaistniała wada skutkująca wykluczeniem na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy. Złożenie dokumentu niespełniającego wymogów dla realizacji uprawnienia Zamawiającego kwalifikowane więc być powinno jako niezłożenie wadium'7,
Dodatkowo zaznaczyć należy, iż sam zamawiający opisując w specyfikacji wymagania dotyczące wadium wskazał, iż „z treści gwarancji winno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie Gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust 5 ustawy Prawo zamówień publicznych".
Nie bez znaczenia jest okoliczność, iż zakres przypadków, przy zaistnieniu których zamawiający jest uprawniony do zatrzymania wadium, uległ zmianie (rozszerzeniu), z chwilą wejścia w życie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 23 września 2008 r., Dz. U. Nr 171, póz. 1058) - a więc z dniem 24 października 2008 r. -mocą której do ustawy został dodany art 46 ust 4a ustawy Pzp.

ip m o - b u o>
So!es!aw Nowicld

3.
Piśmiennictwo zgodnie uznaje, że zasadnicza funkcja gwarancji (czy to bankowej, czy też ubezpieczeniowej) polega na dostarczeniu beneficjentowi (tutaj: Zamawiającemu) niewątpliwego oraz łatwo realizowalnego zabezpieczenia spełnienia świadczenia przez zindywidualizowanego dłużnika (tutaj: Wykonawca). Cel ten osiągnie się wówczas, gdy przesłanki aktualizaqi obowiązku gwaranta są łatwe do spełnienia i umożliwiają jego niezwłoczną realizację (por. A. Koch [...] System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań - część szczegółowa. Tom 8, Warszawa 2004, str. 489). Ponieważ przepisy regulujące udzielanie zabezpieczenia w formie gwarancji (np. art. 81 ust. l Prawa bankowego) stanowią o spełnieniu świadczenia na rzecz beneficjenta wyłącznie po spełnieniu warunków określonych w gwarancji, to jednym z elementów przedmiotowo istotnych dla jej treści jest rezultat zabezpieczany gwaranqą (por. G. Tracz, Umowa gwaranqi ze szczególnym uwzględnieniem gwarancji bankowej, Zakamycze 1998, s. 221). Oznacza to, że ryzyko niezaspokojenia zamawiającego ocenia się na podstawie treści gwarangL
W reżimie zamówień publicznych rezultat, który zabezpiecza gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa wynika z przepisów Prawa zamówień publicznych. Zatem treść gwarancji winna wyraźnie obejmować hipotezę zarówno art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, jak i art 46 ust 4a ustawy Pzp.
Na potrzebę prawidłowego ukształtowania treści dokumentów gwarancyjnych wskazuje również dawniejsze oraz aktualne orzecznictwo, zarówno Zespołów Arbitrów, jak i Krajowej Izby Odwoławczej.
Tytułem przykładu należy wskazać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 czerwca 2008 r. (sygn. akt KTO/UZP 537/08, Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze, Zeszyt Nr 2, Warszawa 2008, str. 35), w którym Izba stwierdziła, iż wadium wnoszone w formie gwarancji ubezpieczeniowej musiało zapewniać taką samą płynność, jak wadium wnoszone w pieniądzu. Oznacza to, że dochodzenia roszczenia z tytułu gwaranqi nie powinno być utrudnione. W rezultacie, treść gwaranqi ubezpieczeniowej powinna ściśle odpowiadać przesłankom art. 46 ust 5 ustawy Pzp (obecnie również art. 46 ust 4a ustawy Pzp), Chodziło o to, aby uniknąć ryzyka niezaspokojenia zamawiającego w razie rozbieżności między treścią gwaranqi a przepisami Prawa zamówień publicznych. W pi^ywołanym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza zdyskwalifikowała dokument ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej, którego treść nie gwarantowała w sposób kompletny wypłaty świadczeń z gwarangi we wszystkich stanach faktycznych wymaganych prawem zamówień publicznych.
W orzecznictwie akcentuje się bowiem obowiązek zapewnienia realnej możliwości zaspokojenia z wadium. Ponadto podkreśla się wymóg kształtowania treści dokumentów gwarancyjnych zgodnie z unormowaniami Prawa zamówień
publicznych. W w]7roku z dnia 23 stycznia 2009 r.  (sygruSakt KIO/UZP 62/09,
,.. * •,*•'•<•.-.- i-^"tr'     *•	'*.  •

^ ~  &

www.uzp.gov.pl) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż jakkolwiek w treści gwarancji bankowej nie jest niezbędne cytowanie art 46 ust 4a ustawy Pzp7 to jednak określenie przesłanek w treści gy^arancji musi nastąpić w taki sposób, aby możliwość zaspokojenia z gwarancji nie była kwestionowana. Co ważne, Izba powołała się na wyrok Sądu Najwyższego, którym Sąd uznał, iż treść gwarancji nie może być poddawana wykładni elastycznej i liberalnej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 października 1995 roku, sygn. akt II CRN 123/95, OSNC, Nr 2 z 1996 roku, póz. 29). Wynika to z faktu, iż wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej, czy bankowej musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium nie może być utrudnione (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17,06,2008 r. sygn, akt KIO/UZP/537/OS).
Dlatego wadium jest wniesione skutecznie dopiero wtedy, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom zawartym w przepisach Prawa zamówień publicznych.
Na wymóg ścisłej zgodności zobowiązania gwaranta z przepisami prawa zamówień publicznych wskazuje również orzecznictwo sądów powszechnych. Sąd Okręgowy w Poznaniu, wyrokiem z dnia 19 lipca 2007 r. (sygn. akt X Ca 154/07, Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty orzecznicze, Zeszyt Nr 2, Warszawa 2008, str. 38), oddalił skargę wykonawcy z tego powodu, że gwaranga nie zawierała takiego sformułowania, które w sposób zupełny odpowiadałoby zakresowi przepisu prawa (w tym przypadku chodziło o art. 46 ust 5 ustawy Pzp).
4. Nadmiernie zawężona gwarancja stwarza również niedopuszczalne ryzyko podnoszenia zarzutów z niej wynikających. W powołanym wcześniej piśmiennictwie (por. A. Koch oraz G, Tracz), jak i orzecznictwie zgodnie dopuszcza się podnoszenie zarzutów wynikających z treści gwaranq"i. Nadto, Sąd Najwyższy zaaprobował zwalczanie roszczenia gwarancyjnego w sporze między bankami - a więc profesjonalistami - na podstawie konstrukcji nadużycia prawa z gwarancji (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 25 stycznia 1995 r., sygn. akt m CRN 123/95, OSNC z 1996 r. Nr 2, póz. 86).
Dlatego przedstawiona w ofercie Konsorqum gwarancja nie zabezpieczała i nie
zabezpiecza interesów Zamawiającego, uniemożliwiała bowiem wykonanie uprawnień
wynikających zarówno z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp (a więc na etapie przed wyborem
najkorzystniejszej oferty), jak i z art 46 ust 5 ustawy (a * więc na etapie po wyborze
najkorzystniejszej oferty), co wywołuje ten skutek, że w postępowaniu wymagane
wadium nie zostało wniesione. O tym można bowiem mówić od chwili, gdy interesy
Zamawiającego, postrzegane przez pryzmat celu wadium są zabezpieczone (por. wyrok
Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 6 lutego 2006 r., sygn.
akt UZP/ZO/0-285/06, Lex nr 181872, wyrok Zespołu .„..Arbitrów przy Urzędzie
Zamówień Publicznych z dnia 20 październikąf^O^	UZP/ZO-01156/00,
LexPolonica nr 373457).

.

W tych okolicznościach zamawiający zobowiązany jest do podjęcia czynności mającej na celu wykluczenie z postępowania Konsorcjum, bowiem jego oferta nie jest zabezpieczona wadium. Co więcej, w realiach postępowania, zaniechanie wykluczenia i dopuszczenie do udziału w dalszym, postępowaniu Wykonawcy naruszałoby zasady uczciwej konkurenci i równego traktowania wykonawców (art 7 ust l ustawy Pzp) -por. wyrok Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 5 stycznia 2007 r., sygru akt UZP/ZO/0-3032/06, Lex nr 286255.
2. Odnosząc się do naruszenia art 7 ust l ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 26 ust 3 i 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia oświadczeń i dokumentów, a następnie wykluczenia z postępowania Konsorqum, pomimo, iż wykonawca nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, należy podnieść co następuje:
Przed wszystkim zaznaczyć należy, iż przepis art 26 ust 3 ustawy nakazuje Zamawiającemu wezwanie wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust l ustawy Pzp, do ich złożenia w wyznaczonym terminie. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli zaś wykonawca nie złożył oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy, to wówczas zamawiający winien wykluczyć takiego wykonawcę z postępowania.
Tymczasem w niniejszym postępowaniu zamawiający zaniechał dokonania powyższych czynności.
Przypomnieć należy, iż zamawiający na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu wymagał złożenia wraz z ofertą wykazu, z treści którego wynika, iż wykonawca dysponuje osobami posiadającymi doświadczenie oraz uprawnienia budowlane niezbędne do realizacji robót ogólnobudowlanych, elektrycznych i sanitarnych, w tym: Koordynator budowy - wymagane jest posiadanie doświadczenia w koordynowaniu budową co najmniej l obiektu budowlanego kubaturowego o wartości z podatkiem VAT nie mniejszej jak 20 min.
Konsorcjum wraz z ofertą złożyło wykazy z treści którego wynika, iż na stanowisko Koordynatora Budowy zaproponowano Pana Wojciecha Dudziaka posiadającego doświadczenie na stanowisku Menager Projektu obiektu Centrum Klinicznego Nowej Akademii Medycznej we Wrocławiu o wartości ponad 184 min zł netto. Z załączonego wykazu nie wynika zatem, iż Pan Wojciech Dudziak posiada doświadczenie w koordynowania budową obiektu kubaturowego. Wskazanie bowiem, iż osoba zaproponowana na stanowisko Koordynatora Budowy, posiadająca doświadczenie na stanowisku Menager Projektu nie jest równpzgaczne z posiadaniem

doświadczenie w Koordynowaniu budowa obiektu kubaturowego. Z treści oferty nie wynika, iż piastowane stanowiska Menager Projektu wiąże się z koordynowaniem budowy danego obiektu. Stąd też zamawiający zobowiązań}^ był do podjęcia działań zmierzających do wyjaśnienie treści oferty, a następnie wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Należy dodać, iż zgodnie z art 26 ust 3 zdanie l ustawy Pzp, Zamawiający odstępuje od wzywania do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w przypadku, gdy minio ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie.
Załączniki:
1) aktualny odpis KRS - w aktach postępowania

p H O - B U D S * A D 78-100 Kołobrzeg, ul. Św. Woj cięć ha 4 tel.0943525645,3523804
t e l / f a x 094 35 272 00 NiP 671-00-00-490 • Regon 330299029

mgr inż. Ronnan Babko